怎么看他人是否侵犯自己专利权及如何维权？

   

如何判定他人是否侵权

一、什么是专利侵权

1、直接侵权行为。指直接由行为人实施的侵犯他人专利权的行为。其表现形式包括：制造发明、实用新型、外观设计专利产品的行为；使用发明、实用新型专利产品的行为；许诺销售发明、实用新型专利产品的行为；销售发明、实用新型或外观设计专利产品的行为；进口发明、实用新型、外观设计专利产品的行为；

2、间接侵权行为。指行为人本身的行为并不直接构成对专利权的侵害，但实施了诱导、怂恿、教唆、帮助他人侵害专利权的行为。间接侵权行为通常是为直接侵权行为制造条件，常见的表现形式有：行为人销售专利产品的零部件、专门用于实施专利产品的模具或者用于实施专利方法的机械设备；行为人未经专利权人授权或者委托，擅自转让其专利技术的行为等。

3、使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。

二、专利侵权行为有何特征

1、侵害的对象是有效的专利。专利侵权必须以存在有效的专利为前提，对于在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷，专利权人应当在专利权被授予之后，请求管理专利工作的部门调解，或直接向人民法院起诉。

2、必须有侵害行为，即对方实施了侵害他人专利的行为，如生产、销售行为。并以生产经营为目的。非生产经营目的的实施，不构成侵权。

3、违反了法律的规定，即行为人实施专利的行为未经专利权人的许可，又无法律依据。

三、如何认定专利侵权行为

同时符合以下四个要件，才构成专利侵权行为：

1、侵犯的对象应当是在我国享有专利权的有效专利。鉴于专利权的地域性，有效专利一般应当是指获得国家知识产权局授权的专利。鉴于专利权的时效性，只有在规定保护期内未因缴费、无效宣告、放弃等原因失效的专利权才是有效专利。

2、有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的实施专利的行为。

3、行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。

4、应以生产经营为目的。专利法第十一条规定：发明创造被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利，而实施即是不得以生产经营为目的。

发生专利侵权如何维权

一、确认自身专利权稳定性

发明专利的申请包括受理、初审、公布、实审以及授权五个阶段，而实用新型和外观设计专利申请只有受理、初审和授权三个阶段，不经过实质审查。

即使实用新型和外观设计专利得到授权，但专利权却未必稳定，在发现侵权线索后，如果涉案专利是实用新型或外观专利，那么首先要申请专利评价报告，当专利评价报告是正面的，再开展下一步工作；如果涉案专利是发明专利，由于发明专利经过实质审查，专利权比较稳定，可以直接开展下一步工作。也建议权利人在获得专利权的同时尽早申请专利评价报告。

二、侵权对比分析

在确定专利权较为稳定后，就可以着手进行侵权对比分析，涉及到专业的技术问题和法律问题，对于技术层次的问题，如侵权产品和涉案专利采用的技术是否相同或近似，可以由产品研发人员进行分析，对法律问题，如是否构成侵权，可以找律师、知识产权专家进行分析，不同类型的专利，在进行侵权对比分析时，所采用的方法也不相同。

外观设计专利，在进行侵权对比分析时，首先需要确定涉嫌侵权的产品与涉案专利权产品种类是否相同或者近似（比如汽车和玩具汽车，即使两者外观相似，但因不是同一类产品，仍然不构成外观专利侵权），确定是相同或近似的种类产品后，再进行下一步相同或近似的具体判断。

在确定外观设计是否相同或近似时，应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响（或影响较小）的材料、内部结构等特征，应当不予考虑，从而判断涉嫌侵权的产品和涉案外观专利是否相同或近似。

在认定一般消费者对外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所述相同或者近似种类产品的设计空间。设计空间较大的，可以认定一般消费者通常不容易注意到的不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，可以认定一般消费者通常更容易注意到的不同设计之间的较小区别，对于设计空间可以参考专利评价报告上的对比文件以及公知常识予以认定。

三、调查取证、做诉前准备

从实际经验来看，一般比较容易发现和取证的环节主要集中在销售和许诺销售的环节，目前商品的销售主要分为线上和线下，线上销售一般以销售作为目的，辅助以许诺销售，产品来源以自行制造或从他处购买为主流，以进口做补充，对线上销售行为做公证时，由于在网上展示了侵权产品，并标注了价格，当销售成立时，则许诺销售一并成立，但许诺销售成立，销售却不一定成立，在进行公证时需要注意：

1、线上销售：

（1）主体信息。在进行线上的公证时，一定要通过平台的隐藏设置找到店铺的实名认证信息，当下无论是拼多多、京东、天猫上都会要求入驻店铺公开，还要准确记录网店店铺的主页、在平台上注册的账号、联系人、联系电话、邮箱等，以便相互印证，准确找到侵权主体。

（2）商标、品牌信息。如果在网页上展示的商品具有商标或品牌的，还需要公证商品的商标或品牌信息，同时建议查询该商标或品牌的权利人，商品上标注商标的，通常可以认定商标权利人为商品的制造商，品牌信息可以起到对制造的强化作用，提高判赔额。

（3）制造证据。虽然在网店店铺中找不到制造的实质证据，但店铺运营者往往会在网页上公开厂房、厂址、加工设备、加工工人、研发人员图片等，与店铺实名认证的工商信息、经营范围等进行结合，可以推测出网店店铺经营者具有制造的能力，当然也可以线下去网页上公开的厂址进行现场拍照，提取实质制造证据，这样更有说服力。

（4）收货公证。线上销售通常包括下单、支付、快递和取货，整个流程时间较长，由公证员全程见证也不现实，因此需要将购买和取货分开进行公证，且一般先做取货公证后做购买公证。

 外观设计侵权案件，需要对侵权产品按照专利图片的方式拍照六面视图，这样即使不携带侵权物证，庭审也能进行侵权比对，公证产品本身、产品包装、产品说明书中标有制造商或标有商标，在没有相反证据的情况下，上述载体上标注的制造商或商标权人推定为产品的实际制造者，产品在公证结束后，要妥善保存。

 当取货公证完成后，对产品是否侵权做二次判断，如果确定产品侵权，再对线上购买记录进行公证，公证内容主要是付款记录、订单编号、物流信息等，如取货公证不成功或不侵权，那么就没必要再进行购买公证了。

2、线下销售：

 传统的线下实体店销售产品，从议价到付款到提货通常一次性完成，整个购买过程都在公证员监督下完成，在购买时要针对店铺的名称、店铺的经营信息、宣传图册等，并向商家索要发票或收据，公证结束后，公证物要妥善保存。 

四、损害赔偿计算

侵犯专利权的赔偿数额主要有以下3种计算方法：

1、按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；

2、权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定，对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额；

3、权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院为确定赔偿数额，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

五、诉前沟通，达成和解

为达到快速解决纠纷，降低诉讼成本的目的，在起诉前，可以先行就对方侵犯专利权的行为发出律师函，请求对方停止侵权行为，并就侵权行为造成的损害进行赔偿，如果对方积极回应，并就赔偿和专利许可达成和解，也省去了专利权人诉讼之苦，节省了人力、物力、财力，如果对方对律师函置之不理，专利权人就需要做好诉讼的准备了。

但需要注意的是：根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起1个月内或者自书面催告发出之日起2个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

根据上述规定，如果专利权人在收到书面催告之日起1个月内或者自书面催告发出之日起2个月内，没有向具有管辖权的法院提起诉讼，侵权人可以向其所在地法院提起确认不侵权之诉，这样一来就把主动权拱手相让了，置自己于不利地位。

六、确定管辖，准备起诉

未经专利权人许可的制造、销售、许诺销售专利产品的行为皆构成侵权，专利权人可以选择在制造商所在地或销售行为地进行起诉。

在实际办案中，侵权产品销售地和制造地经常不一致，这时我们就要选择合适的法院作为管辖地，以逸待劳，提高对方的应诉成本。

需要注意的是，当销售行为地和制造商所在地不一致的，对于专利权人来说，如果想在销售地法院起诉，则必须将销售者列为共同被告，进行诉讼。如果只单独起诉制造商的，销售行为地法院不予受理，除非销售者是制造者的分支机构。 

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